Bez Konfliktu – Analiza kar umownych zawieranych w kontraktach z wykonawcami w trybie zamówień publicznych

I. INSTYTUCJA KARY UMOWNEJ

Obok klasycznej odpowiedzialności kontraktowej zawartej w treści art. 471 Kodeksu Cywilnego, w której dłużnik na podstawie przepisów samej ustawy obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, instytucja kary umownej stanowi wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązania. Instytucja kary umownej, uregulowana w art. 483 i następnych Kodeksu Cywilnego, jest dodatkowym zastrzeżeniem, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania. Podstawą jej wyegzekwowania jest przepis zawarty w umowie pomiędzy wierzycielem a dłużnikiem w formie dodatkowego zastrzeżenia na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania. Jest to instytucja z której w praktyce handlowej korzysta się bardzo często przy zawieraniu umów opiewających na dużą kwotę.

kary umowneJak stanowi art. 483 Kodeksu Cywilnego strony mogą zawrzeć w umowie postanowienie, zgodnie z którym naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy – tzw. kary umownej. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Może być ona wyrażona kwotowo, choć w praktyce jest to procent od wartości świadczenia, na które opiewa dana umowa – np. 2% wynagrodzenia wykonawcy za każdy dzień zwłoki w wykonaniu usługi. Co do zasady, żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Jeżeli natomiast zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, podobnie jak w przypadku gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Poza przepisami Kodeksu Cywilnego, źródła praktycznej wiedzy odnoszącej się do kar umownych należy szukać w orzecznictwie, w tym przede wszystkim w uchwałach oraz orzeczeniach Sądu Najwyższego.

Przykładowo, jak zostało już wcześniej nadmienione, kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na wysokość poniesionej szkody, co literalnie może sugerować, iż szkoda – choćby minimalna – jest nieodłączną przesłanką dla obowiązku zapłaty kary umownej. W praktyce jednak, co stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale stanowiącej zasadę prawną z dnia 06.11.2003 r., o sygn. akt. III CZP 61/03, oznacza to, że dłużnik jest zobowiązany do zapłaty kary umownej także w sytuacji, w której wierzyciel poprzez brak wykonanego na jego rzecz świadczenia nie poniósł żadnej szkody. Brak szkody wykazany przez dłużnika może być jednak przesłanką do obniżenia kary umownej przez sąd rozpoznający sprawię w ramach tzw. miarkowania kary umownej. W innym przykładzie, Sąd Najwyższy w swym orzeczeniu stwierdził, iż wykonawca nie powinien być obciążany karą umowną naliczaną za dni, w których nie mógł wykonywać robót przez złą pogodę (wyrok SN z 16.01.2013, sygn. akt. II CSK 331/12).

II. KARA UMOWNA W KONTRAKTACH Z WYKONAWCAMI

Przedmiot analizy: Umowa zawarta z wykonawcą zamówienia publicznego ogłoszonego w dniu 26.09.2011 r. dotyczącego zaprojektowania i wybudowanie ścieżki rowerowej o długości ok. 5,5 km, wzdłuż ul. Osmolickiej na odcinku od km 2+700 opracowania OUTE SITK w Lublinie do ul. Cienistej oraz wzdłuż ul. Cienistej od ul. Osmolickiej do ul. Krężnickiej w Lublinie oraz pełnienie nadzoru autorskiego1.

Umowa dotycząca wyżej wymienionego zamówienia publicznego (zwana w dalszej części „Umową”) została zawarta w dniu 03.11.2011 r. pomiędzy Gminą Lublin (zwana w dalszej części „Zamawiającym”) a Henrykiem Sochą (zwanym w dalszej części „Wykonawcą”) prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Henryk Socha Zakład Usługowy BEN-BRUK. Zgodnie z § 4 Umowy całość prac powinna zostać wykonana do 30 listopada 2012 r. a jej odbiór potwierdzony przez Zamawiającego za pomocą protokołu.

W celu zmobilizowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania postanowień Umowy, w § 11 Umowy uregulowano jego odpowiedzialność w postaci obowiązku zapłaty uzgodnionej kary umownej w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac inwestycyjnych. W § 11 Umowy zobowiązano Wykonawcę, iż ten zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne:

  1. za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto;

  2. za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, licząc od odpowiednich terminów ustalonych w Umowie;

  3. za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad.

Zamawiający został natomiast zobowiązany do zapłaty na rzecz Wykonawcy kary umownej jedynie w przypadku odstąpienia od Umowy z przyczyn od Zamawiającego zależnych, w wysokości 5% wynagrodzenia umownego brutto. Ponadto strony Umowy dopuściły możliwość dochodzenia odszkodowania przewyższającego kary umowne, na zasadach ogólnych do wysokości rzeczywiści poniesionej straty lub szkody.

Na podstawie zgromadzonych informacji i dokumentów ustalono, iż w rzeczywistości inwestycję zakończono z prawie rocznym opóźnieniem, tzn. w ostatnich miesiącach lata 2013 r.2. Strony Umowy dokonały dwukrotnie aneksowania zawartej między nimi Umowy w zakresie zmiany terminu zakończenia robót budowlanych, które to miały zostać wykonane do dnia 31 maja 2013 r.3, a następnie do końca września 2013 r.4. Umowa zawarta między stronami, w § 14 ust. 3 przewidywała dopuszczalność zmiany jej postanowień, w pewnych ściśle wskazanych w treści niniejszego paragrafu sytuacjach. Na tej podstawie Wykonawca zawnioskował o dokonanie zmiany terminu zakończenia prac, argumentując to brakiem oszacowania przez Zamawiającego wywłaszczanych pod inwestycję terenów, co skutkowało brakiem możliwości ich przejęcia dla realizacji zadania oraz brakiem przekazania przez Lasy Państwowe frontu robót stanowiącego znaczący zakres robót ziemnych5. Kolejną zmianę terminu uzasadniano natomiast zwiększeniem zakresu inwestycji6.

Na potrzeby niniejszej analizy nie udało się niestety uzyskać oficjalnych informacji czy wobec Wykonawcy zastosowano mechanizm kar umownych. Mając na uwadze zawarte pomiędzy stronami Umowy aneksy zmieniające termin zakończenia inwestycji, należy uznać iż strony porozumiały się w zakresie ostatecznego odbioru prac, a tym samym brak było zasadności obłożenia Wykonawcy karą umowną.

Podsumowanie: Powyższy przedmiot analizy został wybrany jako jeden licznych kontraktów corocznie zawieranych przez Gminę Lublin w trybie zamówienia publicznego. O jego wyborze zadecydowały kontrowersje towarzyszące inwestycji, licznie opisywane i komentowane w miejscowych mediach. Na potrzeby analizy, udało się uzyskać dokumenty stanowiące uzupełnienie dla doniesień prasowych, a przede wszystkim dla Specyfikacji Istotnych Warunków oraz wzoru Umowy będącej jej integralną częścią7.

Na podstawie treści Umowy przeanalizowanego przypadku inwestycji nie zauważa się elementów mogących wskazywać na złamanie zasady konfliktu interesów. Zamawiający prawidłowo zadbał o realizację inwestycji, dokonując jej zabezpieczenia nie tylko za pomocą odpowiedzialności kontraktowej przysługującej na mocy samych przepisów z z art. 471 i następnych Kodeksu Cywilnego, ale także poprzez zastosowanie konstrukcji kary umownej, wymagającej dla skuteczności jej dochodzenia dodatkowego postanowienia w treści umowy zawartej z Wykonawcą prac budowlanych. Ponadto Zamawiający uczynił zastrzeżenie w postaci możliwości dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania przewyższającego kary umowne, do wysokości rzeczywiści poniesionej straty lub szkody.

Odnosząc sie do § 14 ust. 3 Umowy statuującego przypadki zakresu jej modyfikacji, należy zaznaczyć, iż taka klauzula stanowi obecnie standard w warunkach obrotu gospodarczego. Co prawa jest ona furtką do unikania odpowiedzialności z tytułu chociażby nieterminowego wykonania zadania, ale do jej zastosowania konieczna jest obopólna zgoda stron kontraktowych. Budzi to pewne wątpliwości, gdyż w przypadku konfliktu interesów strona Zamawiająca będąc przychylną Wykonawcy może uznać jej wszelkie argumenty uzasadniające zamianę postanowień kontraktu oraz przystać na zmianę umowy w zakresie pozwalającym uniknąć konsekwencji w postaci kar umownych. Jednakże w przypadku wykrycia pozoru takiego postępowania, czynności te mogłyby zostać uznane przez odpowiednie organy państwowe lub jednostki inne nadzorujące Zamawiającego za zachowanie o charakterze korupcyjnym, przez co strony naraziłby by się na odpowiedzialność karną. Należy również pamiętać, że każda ze stron przystępująca do umowy kieruje się własną korzyścią biznesową i nie mając zapewnionej możliwości podjęcia dialogu z kontrahentem nie przystąpi do przetargu w przypadku zaistnienia ryzyka przewyższającego jej potencjalne zyski. Dlatego mając powyższe argumenty na względzie z pewnością nie należy doszukiwać się elementu konfliktu interesów w postanowieniach kontraktowych regulujących dozwolony zakres zmian umowy podobnych do § 14 ust. 3 analizowanej Umowy.

1 Umowa nr 88C/ZDM/2011 z dnia 03.11.2011 r.

2 sierpień 2013 r. – źródło: http://www.lublin112.pl/ul-osmolicka-i-cienista-pojedziemy-juz-sciezka-dookola-zalewu-zemborzyckiego-zdjecia/

3 Aneks nr 1 z dnia 29.11.2012 r. nr 350/ZDM/12 do Umowy nr 88C/ZDM/2011 z dnia 03.11.2011 r.

4 źródło: http://www.lublin112.pl/ul-osmolicka-i-cienista-pojedziemy-juz-sciezka-dookola-zalewu-zemborzyckiego-zdjecia/

5 Wniosek Wykonawcy z dnia 17.10.2012 r. o aneks do Umowy nr 88C/ZDM/2011 z dnia 03.11.2011 r.

6 http://lublin.gazeta.pl/lublin/1,48724,14030692,Kiedy_rowerem_objedziemy_zalew__Ratusz__po_wakacjach.html

7 Podpisana przez strony Umowa nr 88C/ZDM/2011 z dnia 03.11.2011 r., Wniosek Wykonawcy z dnia 17.10.2012 r. o aneks do Umowy nr 88C/ZDM/2011 z dnia 03.11.2011 r. Aneks nr 1 z dnia 29.11.2012 r. nr 350/ZDM/12 do Umowy nr 88C/ZDM/2011 z dnia 03.11.2011 r.,

Rekomendacje:

1. Okresowa publikacja zestawienia, zawierającego zamówienia urzędu miasta, z zaznaczeniem w których przypadkach nastąpiło opóźnienie wraz z informacją o naliczeniu kary umownej lub uzasadnieniem, dlaczego z niej zrezygnowano.