Bez Konfliktu – Analiza kar umownych zawieranych w kontraktach z wykonawcami w trybie zamówień publicznych

I. INSTYTUCJA KARY UMOWNEJ

Obok kla­sycz­nej odpo­wie­dzial­no­ści kon­trak­to­wej zawar­tej w tre­ści art. 471 Kodek­su Cywil­ne­go, w któ­rej dłuż­nik na pod­sta­wie prze­pi­sów samej usta­wy obo­wią­za­ny jest do napra­wie­nia szko­dy wyni­kłej z nie­wy­ko­na­nia lub nie­na­le­ży­te­go wyko­na­nia zobo­wią­za­nia, chy­ba że nie­wy­ko­na­nie lub nie­na­le­ży­te wyko­na­nie jest następ­stwem oko­licz­no­ści, za któ­re dłuż­nik odpo­wie­dzial­no­ści nie pono­si, insty­tu­cja kary umow­nej sta­no­wi wzmoc­nie­nie sku­tecz­no­ści wię­zi powsta­łej mię­dzy stro­na­mi w wyni­ku zawar­tej przez nie umo­wy i słu­ży real­ne­mu wyko­na­niu zobo­wią­za­nia. Insty­tu­cja kary umow­nej, ure­gu­lo­wa­na w art. 483 i następ­nych Kodek­su Cywil­ne­go, jest dodat­ko­wym zastrze­że­niem, wpro­wa­dza­nym do umo­wy w ramach swo­bo­dy kon­trak­to­wa­nia. Pod­sta­wą jej wyeg­ze­kwo­wa­nia jest prze­pis zawar­ty w umo­wie pomię­dzy wie­rzy­cie­lem a dłuż­ni­kiem w for­mie dodat­ko­we­go zastrze­że­nia na wypa­dek nie­na­le­ży­te­go wyko­na­nia zobo­wią­za­nia. Jest to insty­tu­cja z któ­rej w prak­ty­ce han­dlo­wej korzy­sta się bar­dzo czę­sto przy zawie­ra­niu umów opie­wa­ją­cych na dużą kwo­tę.

kary umowneJak sta­no­wi art. 483 Kodek­su Cywil­ne­go stro­ny mogą zawrzeć w umo­wie posta­no­wie­nie, zgod­nie z któ­rym napra­wie­nie szko­dy wyni­kłej z nie­wy­ko­na­nia lub nie­na­le­ży­te­go wyko­na­nia zobo­wią­za­nia nie­pie­nięż­ne­go nastą­pi przez zapła­tę okre­ślo­nej sumy – tzw. kary umow­nej. W razie nie­wy­ko­na­nia lub nie­na­le­ży­te­go wyko­na­nia zobo­wią­za­nia kara umow­na nale­ży się wie­rzy­cie­lo­wi w zastrze­żo­nej na ten wypa­dek wyso­ko­ści bez wzglę­du na wyso­kość ponie­sio­nej szko­dy. Może być ona wyra­żo­na kwo­to­wo, choć w prak­ty­ce jest to pro­cent od war­to­ści świad­cze­nia, na któ­re opie­wa dana umo­wa – np. 2% wyna­gro­dze­nia wyko­naw­cy za każ­dy dzień zwło­ki w wyko­na­niu usłu­gi. Co do zasa­dy, żąda­nie odszko­do­wa­nia prze­no­szą­ce­go wyso­kość zastrze­żo­nej kary nie jest dopusz­czal­ne, chy­ba że stro­ny ina­czej posta­no­wi­ły. Jeże­li nato­miast zobo­wią­za­nie zosta­ło w znacz­nej czę­ści wyko­na­ne, dłuż­nik może żądać zmniej­sze­nia kary umow­nej, podob­nie jak w przy­pad­ku gdy kara umow­na jest rażą­co wygó­ro­wa­na.

Poza prze­pi­sa­mi Kodek­su Cywil­ne­go, źró­dła prak­tycz­nej wie­dzy odno­szą­cej się do kar umow­nych nale­ży szu­kać w orzecz­nic­twie, w tym przede wszyst­kim w uchwa­łach oraz orze­cze­niach Sądu Naj­wyż­sze­go.

Przy­kła­do­wo, jak zosta­ło już wcze­śniej nad­mie­nio­ne, kara umow­na nale­ży się wie­rzy­cie­lo­wi bez wzglę­du na wyso­kość ponie­sio­nej szko­dy, co lite­ral­nie może suge­ro­wać, iż szko­da – choć­by mini­mal­na – jest nie­od­łącz­ną prze­słan­ką dla obo­wiąz­ku zapła­ty kary umow­nej. W prak­ty­ce jed­nak, co stwier­dził Sąd Naj­wyż­szy w uchwa­le sta­no­wią­cej zasa­dę praw­ną z dnia 06.11.2003 r., o sygn. akt. III CZP 61/03, ozna­cza to, że dłuż­nik jest zobo­wią­za­ny do zapła­ty kary umow­nej tak­że w sytu­acji, w któ­rej wie­rzy­ciel poprzez brak wyko­na­ne­go na jego rzecz świad­cze­nia nie poniósł żad­nej szko­dy. Brak szko­dy wyka­za­ny przez dłuż­ni­ka może być jed­nak prze­słan­ką do obni­że­nia kary umow­nej przez sąd roz­po­zna­ją­cy spra­wię w ramach tzw. miar­ko­wa­nia kary umow­nej. W innym przy­kła­dzie, Sąd Naj­wyż­szy w swym orze­cze­niu stwier­dził, iż wyko­naw­ca nie powi­nien być obcią­ża­ny karą umow­ną nali­cza­ną za dni, w któ­rych nie mógł wyko­ny­wać robót przez złą pogo­dę (wyrok SN z 16.01.2013, sygn. akt. II CSK 331/12).

II. KARA UMOWNA W KONTRAKTACH Z WYKONAWCAMI

Przed­miot ana­li­zy: Umo­wa zawar­ta z wyko­naw­cą zamó­wie­nia publicz­ne­go ogło­szo­ne­go w dniu 26.09.2011 r. doty­czą­ce­go zapro­jek­to­wa­nia i wybu­do­wa­nie ścież­ki rowe­ro­wej o dłu­go­ści ok. 5,5 km, wzdłuż ul. Osmo­lic­kiej na odcin­ku od km 2+700 opra­co­wa­nia OUTE SITK w Lubli­nie do ul. Cie­ni­stej oraz wzdłuż ul. Cie­ni­stej od ul. Osmo­lic­kiej do ul. Kręż­nic­kiej w Lubli­nie oraz peł­nie­nie nad­zo­ru autor­skie­go1.

Umo­wa doty­czą­ca wyżej wymie­nio­ne­go zamó­wie­nia publicz­ne­go (zwa­na w dal­szej czę­ści „Umo­wą”) zosta­ła zawar­ta w dniu 03.11.2011 r. pomię­dzy Gmi­ną Lublin (zwa­na w dal­szej czę­ści „Zama­wia­ją­cym”) a Hen­ry­kiem Sochą (zwa­nym w dal­szej czę­ści „Wyko­naw­cą”) pro­wa­dzą­cym dzia­łal­ność gospo­dar­czą pod fir­mą Hen­ryk Socha Zakład Usłu­go­wy BEN-BRUK. Zgod­nie z § 4 Umo­wy całość prac powin­na zostać wyko­na­na do 30 listo­pa­da 2012 r. a jej odbiór potwier­dzo­ny przez Zama­wia­ją­ce­go za pomo­cą pro­to­ko­łu.

W celu zmo­bi­li­zo­wa­nia Wyko­naw­cy do nale­ży­te­go i ter­mi­no­we­go wyko­na­nia posta­no­wień Umo­wy, w § 11 Umo­wy ure­gu­lo­wa­no jego odpo­wie­dzial­ność w posta­ci obo­wiąz­ku zapła­ty uzgod­nio­nej kary umow­nej w przy­pad­ku nie­do­trzy­ma­nia ter­mi­nu zakoń­cze­nia prac inwe­sty­cyj­nych. W § 11 Umo­wy zobo­wią­za­no Wyko­naw­cę, iż ten zapła­ci Zama­wia­ją­ce­mu nastę­pu­ją­ce kary umow­ne:

  1. za odstą­pie­nie od umo­wy z przy­czyn zależ­nych od Wyko­naw­cy w wyso­ko­ści 5% wyna­gro­dze­nia brut­to;

  2. za zwło­kę w wyko­na­niu przed­mio­tu umo­wy w wyso­ko­ści 0,2% wyna­gro­dze­nia brut­to, za każ­dy dzień zwło­ki, licząc od odpo­wied­nich ter­mi­nów usta­lo­nych w Umo­wie;

  3. za zwło­kę w usu­nię­ciu wad stwier­dzo­nych w okre­sie gwa­ran­cji w wyso­ko­ści 0,2% wyna­gro­dze­nia brut­to, za każ­dy dzień zwło­ki liczo­ny od dnia wyzna­czo­ne­go na usu­nię­cie wad.

Zama­wia­ją­cy został nato­miast zobo­wią­za­ny do zapła­ty na rzecz Wyko­naw­cy kary umow­nej jedy­nie w przy­pad­ku odstą­pie­nia od Umo­wy z przy­czyn od Zama­wia­ją­ce­go zależ­nych, w wyso­ko­ści 5% wyna­gro­dze­nia umow­ne­go brut­to. Ponad­to stro­ny Umo­wy dopu­ści­ły moż­li­wość docho­dze­nia odszko­do­wa­nia prze­wyż­sza­ją­ce­go kary umow­ne, na zasa­dach ogól­nych do wyso­ko­ści rze­czy­wi­ści ponie­sio­nej stra­ty lub szko­dy.

Na pod­sta­wie zgro­ma­dzo­nych infor­ma­cji i doku­men­tów usta­lo­no, iż w rze­czy­wi­sto­ści inwe­sty­cję zakoń­czo­no z pra­wie rocz­nym opóź­nie­niem, tzn. w ostat­nich mie­sią­cach lata 2013 r.2. Stro­ny Umo­wy doko­na­ły dwu­krot­nie anek­so­wa­nia zawar­tej mię­dzy nimi Umo­wy w zakre­sie zmia­ny ter­mi­nu zakoń­cze­nia robót budow­la­nych, któ­re to mia­ły zostać wyko­na­ne do dnia 31 maja 2013 r.3, a następ­nie do koń­ca wrze­śnia 2013 r.4. Umo­wa zawar­ta mię­dzy stro­na­mi, w § 14 ust. 3 prze­wi­dy­wa­ła dopusz­czal­ność zmia­ny jej posta­no­wień, w pew­nych ści­śle wska­za­nych w tre­ści niniej­sze­go para­gra­fu sytu­acjach. Na tej pod­sta­wie Wyko­naw­ca zawnio­sko­wał o doko­na­nie zmia­ny ter­mi­nu zakoń­cze­nia prac, argu­men­tu­jąc to bra­kiem osza­co­wa­nia przez Zama­wia­ją­ce­go wywłasz­cza­nych pod inwe­sty­cję tere­nów, co skut­ko­wa­ło bra­kiem moż­li­wo­ści ich prze­ję­cia dla reali­za­cji zada­nia oraz bra­kiem prze­ka­za­nia przez Lasy Pań­stwo­we fron­tu robót sta­no­wią­ce­go zna­czą­cy zakres robót ziem­nych5. Kolej­ną zmia­nę ter­mi­nu uza­sad­nia­no nato­miast zwięk­sze­niem zakre­su inwe­sty­cji6.

Na potrze­by niniej­szej ana­li­zy nie uda­ło się nie­ste­ty uzy­skać ofi­cjal­nych infor­ma­cji czy wobec Wyko­naw­cy zasto­so­wa­no mecha­nizm kar umow­nych. Mając na uwa­dze zawar­te pomię­dzy stro­na­mi Umo­wy anek­sy zmie­nia­ją­ce ter­min zakoń­cze­nia inwe­sty­cji, nale­ży uznać iż stro­ny poro­zu­mia­ły się w zakre­sie osta­tecz­ne­go odbio­ru prac, a tym samym brak było zasad­no­ści obło­że­nia Wyko­naw­cy karą umow­ną.

Pod­su­mo­wa­nie: Powyż­szy przed­miot ana­li­zy został wybra­ny jako jeden licz­nych kon­trak­tów corocz­nie zawie­ra­nych przez Gmi­nę Lublin w try­bie zamó­wie­nia publicz­ne­go. O jego wybo­rze zade­cy­do­wa­ły kon­tro­wer­sje towa­rzy­szą­ce inwe­sty­cji, licz­nie opi­sy­wa­ne i komen­to­wa­ne w miej­sco­wych mediach. Na potrze­by ana­li­zy, uda­ło się uzy­skać doku­men­ty sta­no­wią­ce uzu­peł­nie­nie dla donie­sień pra­so­wych, a przede wszyst­kim dla Spe­cy­fi­ka­cji Istot­nych Warun­ków oraz wzo­ru Umo­wy będą­cej jej inte­gral­ną czę­ścią7.

Na pod­sta­wie tre­ści Umo­wy prze­ana­li­zo­wa­ne­go przy­pad­ku inwe­sty­cji nie zauwa­ża się ele­men­tów mogą­cych wska­zy­wać na zła­ma­nie zasa­dy kon­flik­tu inte­re­sów. Zama­wia­ją­cy pra­wi­dło­wo zadbał o reali­za­cję inwe­sty­cji, doko­nu­jąc jej zabez­pie­cze­nia nie tyl­ko za pomo­cą odpo­wie­dzial­no­ści kon­trak­to­wej przy­słu­gu­ją­cej na mocy samych prze­pi­sów z z art. 471 i następ­nych Kodek­su Cywil­ne­go, ale tak­że poprzez zasto­so­wa­nie kon­struk­cji kary umow­nej, wyma­ga­ją­cej dla sku­tecz­no­ści jej docho­dze­nia dodat­ko­we­go posta­no­wie­nia w tre­ści umo­wy zawar­tej z Wyko­naw­cą prac budow­la­nych. Ponad­to Zama­wia­ją­cy uczy­nił zastrze­że­nie w posta­ci moż­li­wo­ści docho­dze­nia na zasa­dach ogól­nych odszko­do­wa­nia prze­wyż­sza­ją­ce­go kary umow­ne, do wyso­ko­ści rze­czy­wi­ści ponie­sio­nej stra­ty lub szko­dy.

Odno­sząc sie do § 14 ust. 3 Umo­wy sta­tu­ują­ce­go przy­pad­ki zakre­su jej mody­fi­ka­cji, nale­ży zazna­czyć, iż taka klau­zu­la sta­no­wi obec­nie stan­dard w warun­kach obro­tu gospo­dar­cze­go. Co pra­wa jest ona furt­ką do uni­ka­nia odpo­wie­dzial­no­ści z tytu­łu cho­ciaż­by nie­ter­mi­no­we­go wyko­na­nia zada­nia, ale do jej zasto­so­wa­nia koniecz­na jest obo­pól­na zgo­da stron kon­trak­to­wych. Budzi to pew­ne wąt­pli­wo­ści, gdyż w przy­pad­ku kon­flik­tu inte­re­sów stro­na Zama­wia­ją­ca będąc przy­chyl­ną Wyko­naw­cy może uznać jej wszel­kie argu­men­ty uza­sad­nia­ją­ce zamia­nę posta­no­wień kon­trak­tu oraz przy­stać na zmia­nę umo­wy w zakre­sie pozwa­la­ją­cym unik­nąć kon­se­kwen­cji w posta­ci kar umow­nych. Jed­nak­że w przy­pad­ku wykry­cia pozo­ru takie­go postę­po­wa­nia, czyn­no­ści te mogły­by zostać uzna­ne przez odpo­wied­nie orga­ny pań­stwo­we lub jed­nost­ki inne nad­zo­ru­ją­ce Zama­wia­ją­ce­go za zacho­wa­nie o cha­rak­te­rze korup­cyj­nym, przez co stro­ny nara­ził­by by się na odpo­wie­dzial­ność kar­ną. Nale­ży rów­nież pamię­tać, że każ­da ze stron przy­stę­pu­ją­ca do umo­wy kie­ru­je się wła­sną korzy­ścią biz­ne­so­wą i nie mając zapew­nio­nej moż­li­wo­ści pod­ję­cia dia­lo­gu z kon­tra­hen­tem nie przy­stą­pi do prze­tar­gu w przy­pad­ku zaist­nie­nia ryzy­ka prze­wyż­sza­ją­ce­go jej poten­cjal­ne zyski. Dla­te­go mając powyż­sze argu­men­ty na wzglę­dzie z pew­no­ścią nie nale­ży doszu­ki­wać się ele­men­tu kon­flik­tu inte­re­sów w posta­no­wie­niach kon­trak­to­wych regu­lu­ją­cych dozwo­lo­ny zakres zmian umo­wy podob­nych do § 14 ust. 3 ana­li­zo­wa­nej Umo­wy.

1 Umo­wa nr 88C/ZDM/2011 z dnia 03.11.2011 r.

2 sier­pień 2013 r. – źró­dło: http://www.lublin112.pl/ul-osmolicka-i-cienista-pojedziemy-juz-sciezka-dookola-zalewu-zemborzyckiego-zdjecia/

3 Aneks nr 1 z dnia 29.11.2012 r. nr 350/ZDM/12 do Umo­wy nr 88C/ZDM/2011 z dnia 03.11.2011 r.

4 źró­dło: http://www.lublin112.pl/ul-osmolicka-i-cienista-pojedziemy-juz-sciezka-dookola-zalewu-zemborzyckiego-zdjecia/

5 Wnio­sek Wyko­naw­cy z dnia 17.10.2012 r. o aneks do Umo­wy nr 88C/ZDM/2011 z dnia 03.11.2011 r.

6 http://lublin.gazeta.pl/lublin/1,48724,14030692,Kiedy_rowerem_objedziemy_zalew__Ratusz__po_wakacjach.html

7 Pod­pi­sa­na przez stro­ny Umo­wa nr 88C/ZDM/2011 z dnia 03.11.2011 r., Wnio­sek Wyko­naw­cy z dnia 17.10.2012 r. o aneks do Umo­wy nr 88C/ZDM/2011 z dnia 03.11.2011 r. Aneks nr 1 z dnia 29.11.2012 r. nr 350/ZDM/12 do Umo­wy nr 88C/ZDM/2011 z dnia 03.11.2011 r.,

Reko­men­da­cje:

1. Okre­so­wa publi­ka­cja zesta­wie­nia, zawie­ra­ją­ce­go zamó­wie­nia urzę­du mia­sta, z zazna­cze­niem w któ­rych przy­pad­kach nastą­pi­ło opóź­nie­nie wraz z infor­ma­cją o nali­cze­niu kary umow­nej lub uza­sad­nie­niem, dla­cze­go z niej zre­zy­gno­wa­no.